{"id":1947,"date":"2020-09-17T13:12:50","date_gmt":"2020-09-17T12:12:50","guid":{"rendered":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/?p=1947"},"modified":"2020-09-17T13:42:28","modified_gmt":"2020-09-17T12:42:28","slug":"zorgplicht-crowdlending-platform","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/zorgplicht-crowdlending-platform\/","title":{"rendered":"Zorgplicht crowdlending platform"},"content":{"rendered":"
Annotatie van Anne Hakvoort bij een arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 26 mei 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:1639), JOR 2020\/208 <\/a>Download<\/a><\/div>\n

Alternatieve financieringsvormen zijn sinds de kredietcrisis van 2008 in opkomst. Veelal kleine ondernemingen hebben sindsdien de weg naar deze alternatieven, zoals crowdfunding, gevonden en financiering kunnen aantrekken van andere marktpartijen dan banken. <\/p>\n

In de onderhavige casus heeft appellante (hierna: Investeerder) een financiering verstrekt in de vorm van een onderhandse geldlening aan een groep van ondernemingen (hierna: Vacu) via een crowdlending platform (hierna: het Platform). <\/p>\n

Typerend aan een geldleningsovereenkomst die via een dergelijk platform tot stand komt, is dat de leningnemer financiering aantrekt van een grote groep doorgaans niet-professionele investeerders die gezamenlijk de geldlening verstrekken. Leningnemer en investeerders worden bij elkaar gebracht via het platform. Zonder te willen generaliseren, is niet zelden het bemiddelende platform de meer deskundige en ervaren partij tussen enerzijds de leningnemer en anderzijds de investeerders. <\/p>\n

Het verbaast dan ook niet dat er wet- regelgeving van toepassing is om deze vorm van alternatieve financiering te omkleden met bepaalde waarborgen die het financi\u00eble toezichtrecht niet vreemd zijn. <\/p>\n

Tot 1 april 2016 werd er in Nederland geroeid met de wettelijke riemen die al voor handen waren in de verbodsbepalingen van artikel 3:5 Wft (aantrekken opvorderbare gelden van het publiek, relevant voor de leningnemer) en artikel 4:3 Wft (bemiddelen in het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek, relevant voor het bemiddelende platform) aangevuld met zogenaamde Crowdfunding Voorschriften opgelegd door de AFM. Anders dan waar het hof van uitgaat in r.o. 3.8, was een groot deel van die voorschriften reeds van toepassing op platforms voor 1 april 2016. De AFM nam deze voorschriften op in het besluit op het moment van verlening van de ontheffing aan het platform. <\/p>\n

Met ingang van 1 april 2016 is een concreter \u2013 en transparanter \u2013 kader gecre\u00eberd voor crowdfund initiatieven door aanpassingen te maken in het BGfo, de Vrijstellingsregeling Wft (Vr Wft) en de Beleidsregel Geschiktheid 2012 en door de Crowdfunding Voorschriften te publiceren op de website van de AFM. Ook werden die Crowdfunding Voorschriften verder aangescherpt. In het licht van een eventuele zorg(ver)plicht(ing) van een crowdlending platform, is de introductie van de investeerderstoets per 1 april 2016 relevant. Deze toets heeft tot doel om een consument slechts een verantwoord deel van zijn vrij belegbare vermogen te laten beleggen in crowdfunding projecten en om de consument meer uitdrukkelijk over de gepaard gaande risico\u2019s te waarschuwen indien de investeerderstoets een negatieve, overigens niet-bindende, uitkomst heeft. Indien het platform aan zijn \u2018waarschuwingsplicht\u2019 heeft voldaan, is het aan de investeerder om al dan niet te investeren via het platform in een crowdfunding project. <\/p>\n

Het hof merkt in r.o. 3.8 terecht op dat deze Crowdfunding Voorschriften zich richten op consumenten, d.w.z. natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. De Investeerder in casu kwalificeert niet als consument, met als gevolg dat het hof de extra waarborgen die met de Crowdfunding Voorschriften worden gecre\u00eberd ter bescherming van de consument grotendeels ter zijde schuift in deze zaak. <\/p>\n

De relatieve eenvoud waarmee de AFM de Crowdfunding Voorschriften kan wijzigen, brengt met zich dat een platform er desalniettemin verstandig aan doet om deze waarborgen te integreren in zijn bedrijfsprocessen ongeacht of het platform wel of geen consumenten accepteert op het platform. In de rechtspraak wordt meer en meer het onderscheid gemaakt tussen de particuliere investeerder en de niet-particuliere investeerder in plaats van tussen een consument en een niet-consument. Onder particuliere investeerders worden \u00f3\u00f3k natuurlijke personen geschaard  die w\u00e9l vanuit een beroep of bedrijf handelen, zoals eenmanszaken. Overigens ben ik van mening dat de bescherming van de investerende particuliere belegger weliswaar belangrijk is, maar dat dit tegenwoordig wel enigszins doorslaat. Een belegger heeft ook een eigen verantwoordelijkheid. De stelregel zou naar mijn mening moeten zijn dat als je niet begrijpt waarin je investeert, je \u00f3f niet moet investeren \u00f3f deskundige hulp moet inroepen om ervoor te zorgen dat je w\u00e9l begrijpt waarin je investeert alvorens dat te doen. Ook de absolute basisregel voor investeren dat hoe hoger het rendement is, des te hoger het risico is, zou toch echt veronderstelde kennis moeten en mogen zijn bij iedere investeerder. <\/p>\n

Terug naar de onderhavige casus. Het lijkt een klassiek geval van verwezenlijking van het aan crowdfunding inherente risico: een wanpresterende leningnemer (Vacu) en een teleurgestelde, ontevreden Investeerder die alles aangrijpt om zijn vordering op de leningnemer alsnog voldaan te krijgen. Als Vacu failleert en de borg niet meer goed voor zijn geld blijkt en de borg in een minnelijk schuldhulpverleningstraject is beland, stelt de Investeerder het Platform aansprakelijk. Investeerder stelt dat het Platform aansprakelijk is voor de door Investeerder geleden schade met betrekking tot zijn investering in Vacu omdat \u2013 kort samengevat – het Platform toerekenbaar tekort geschoten zou hebben en onrechtmatig gehandeld zou hebben jegens de Investeerder omdat het Platform een zorgplicht heeft geschonden. Je kan het de Investeerder niet kwalijk nemen dat hij het probeert, maar het hof heeft naar mijn mening recht gedaan in dit arrest. Ik licht dit toe. <\/p>\n

Er kan onderscheid gemaakt worden tussen een publiekrechtelijke zorgplicht en een privaatrechtelijke zorgplicht. Binnen het privaatrecht kan voorts een contractuele zorgplicht van een buitencontractuele zorgplicht worden onderscheiden, doorgaans aangeduid als een bijzondere zorgplicht.<\/p>\n

Voor investeerders via een crowdfunding platform is primair de privaatrechtelijke zorgplicht relevant omdat zij via die weg kunnen proberen hun schade te verhalen. De publiekrechtelijke zorgplicht ligt binnen het handhavingsmandaat van de toezichthouders en dient ter bescherming van de belangen van bepaalde doelgroepen in het algemeen en niet perse ter bescherming van de belangen van \u00e9\u00e9n individu. Desalniettemin is er zonder meer een wisselwerking tussen de zorgplichten; een schending van een publiekrechtelijke zorgplicht kleurt de privaatrechtelijke zorgplicht in en kan bijvoorbeeld strijd met een wettelijke plicht (onrechtmatige daad) met zich brengen. Daar tegenover staat dat de algemene publiekrechtelijke zorgplicht van financi\u00ebledienstverleners die sinds enkele jaren is verankerend in artikel 4:24a Wft, een uitvloeisel is van de bijzondere zorgplicht die in de privaatrechtelijke rechtspraak is gecre\u00eberd.  <\/p>\n

In de Wft zijn diverse publiekrechtelijke zorg(ver)plicht(ing)en opgenomen die van toepassing zijn op financi\u00ebledienstverleners en financi\u00eble ondernemingen. Dergelijke publiekrechtelijke zorgplichten vinden \u2013 vooralsnog \u2013 geen toepassing op een crowdlending platform. Opvorderbare gelden noch een zakelijke geldleningsovereenkomst is een financieel product in de zin van de Wft. Een crowdlending platform kwalificeert niet als financi\u00ebledienstverlener of financi\u00eble onderneming, met als gevolg dat de Wft geen wettelijke zorg(ver)plicht(ing) met zich brengt voor het platform. In de Crowdfunding Voorschriften van de AFM kan mogelijk nog een publiekrechtelijke zorgplicht gelezen worden in de waarschuwingsplicht bij een negatieve uitslag van de investeerderstoets. Maar als die er al zou zijn, dan geldt deze slechts ten opzichte van consumenten en niet ten opzichte van andere typen investeerders. Het hof gaat dan ook terecht voorbij aan het behandelen van de eventuele toepasselijkheid van een publiekrechtelijke zorgplicht op het Platform.  <\/p>\n

Dat een crowdlending platform de publiekrechtelijke zorgplicht dans vooralsnog weet te ontspringen, lijkt echter een kwestie van tijd. Ik verwacht dat dit anders zal worden zodra de Crowdfunding Verordening (2018\/0048 (COD)) in werking is getreden. De Crowdfunding Verordening biedt een nieuw toezichtrechtelijk kader voor zowel crowdlending als crowdinvesting platforms. Er wordt een vergunningplicht ge\u00efntroduceerd voor zogenaamde crowdfundingdienstverleners (lees: de exploitanten van het platform). In artikel 3, tweede lid van de Crowdfunding Verordening is opgenomen dat crowdfundingdienstverleners eerlijk, rechtvaardig en professioneel moeten handelen in overeenstemming met de belangen van hun cli\u00ebnten. De Engelse versie van de Crowdfunding Verordening leest \u2018honestly, fairly and professionally<\/em>\u2019. Dezelfde terminologie wordt in Richtlijn 2014\/65\/EU (MiFID II) gehanteerd en is ge\u00efmplementeerd in artikel 4:90 Wft dat een publiekrechtelijke zorgplicht voor beleggingsondernemingen met zich brengt. Ook bevat de Crowdfunding Verordening in artikel 21 know-your-customer <\/em>bepalingen op grond waarvan de crowdfundingdienstverlener  een uitdrukkelijke risicowaarschuwingsplicht heeft jegens de \u2018niet-ervaren\u2019 belegger voor wie beleggen in een crowdfunding project wellicht minder geschikt is. Er is geen weigeringsplicht voor de crowdfundingdienstverlener. Wat opvalt is dat er juist een verantwoordelijkheid en bewijsplicht gaat rusten op de niet-ervaren investeerder indien hij een investering wil doen boven bepaalde drempelwaarden waarvoor hij een risicowaarschuwing van het platform heeft ontvangen. Ik juich dit toe. <\/p>\n

Dat neemt echter niet weg dat er reeds nu, en ook na inwerkingtreding van de Crowdfunding Verordening, privaatrechtelijke zorg(ver)plicht(ingen) op het platform rusten.<\/p>\n

In de rechtspraak is in de loop der jaren een bijzondere zorgplicht geformuleerd die een steeds bredere reikwijdte heeft gekregen. Voor de ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht in de rechtspraak verwijs ik naar paragrafen 4.112 – 4.116 en de daarin opgenomen verdere verwijzingen in de conclusie van PG Hartlief in een recente prejudici\u00eble procedure (ECLI:NL:PHR:2020:359). Kort samengevat strekt een bijzondere zorgplicht tot bescherming van bepaalde marktpartijen tegen informatieasymmetrie en grote risico\u2019s die al dan niet het gevolg zijn van eigen gebrek aan inzicht en kunde of lichtvaardig handelen aan de zijde van de marktpartij wiens belangen beschermd worden. De bijzondere zorgplicht kan leiden tot een onderzoeks-, informatie-, advies-, waarschuwings-, vergewis- en, in uitzonderlijke situaties, een weigeringsplicht voor de professionele, (meer) deskundige dienstverlener op basis van de contractuele relatie of op basis van de maatschappelijke betamelijkheid die zo een dienstverlener in acht behoort te nemen op grond van zijn functie in het maatschappelijk verkeer. De omstandigheden van het geval zijn echter doorslaggevend om te bepalen of een privaatrechtelijke zorgplicht is geschonden. <\/p>\n

Juist de omstandigheden van dit geval lijken de grondslag voor het hof te zijn om geen schending van de privaatrechtelijke zorgplicht van het Platform jegens Investeerder aan te nemen. Het Platform heeft naar het oordeel van het hof de Investeerder op een correcte, duidelijke en niet misleidende wijze ge\u00efnformeerd over Vacu en de borgstelling, de kredietwaardigheid van Vacu is onderzocht en de uitkomsten daarvan gepubliceerd en de Investeerder is door het Platform gewezen op de gepaard gaande risico\u2019s. Ook de omstandigheden dat het een niet-complex product (een geldleningsovereenkomst) betreft en dat de Investeerder niet kwalificeert als een consument maar als een zakelijke investeerder, maakt dat het hof het Platform in het gelijk stelt. <\/p>\n

Dit oordeel van het hof wordt niet doorkruist door de onlangs gewezen prejudici\u00eble beslissing van de Hoge Raad (10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1276). Dit betrof een cessie van een vordering uit hoofde van een geldleningsovereenkomst door een bank aan een niet-bank. \u00c9\u00e9n van de prejudici\u00eble vragen die gesteld is, betreft de vraag of de bancaire bijzondere zorgplicht met de vordering mee overgaat op de cessionaris. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet het geval is. Redelijkheid en billijkheid kan echter met zich brengen dat de cessionaris zich moet gedragen als van een redelijk handelende bank gevergd kan worden (r.o. 2.15.1). In r.o. 2.9.2. overweegt de Hoge Raad voorts dat de inhoud en reikwijdte van een bijzondere zorgplicht beperkt is in geval van een geldleningsovereenkomst aangegaan met een zakelijke wederpartij. <\/p>\n

De tendens van een al maar in reikwijdte verbredende privaatrechtelijke zorgplicht lijkt met dit arrest van het Hof \u2018s-Hertogenbosch, maar ook met de recente prejudici\u00eble beslissing van de Hoge Raad, enigszins getemperd te worden. Het zal niet verbazen dat ik me hierin kan vinden.<\/p><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Alternatieve financieringsvormen zijn sinds de kredietcrisis van 2008 in opkomst. Veelal kleine ondernemingen hebben sindsdien de weg naar deze alternatieven, zoals crowdfunding, gevonden en financiering kunnen aantrekken van andere marktpartijen dan banken. In de onderhavige casus heeft appellante (hierna: Investeerder) een financiering verstrekt in de vorm van een onderhandse geldlening aan een groep van ondernemingen […]<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[3,28,1],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1947"}],"collection":[{"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1947"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1947\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1966,"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1947\/revisions\/1966"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1947"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1947"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/fglawyersamsterdam.com\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1947"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}